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Bornemann – INSO § 104 – Fixgeschäfte. Finanzleistungen
RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH © RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH 978-3-8145-2004-9 Graf-Schlicker (Hrsg.), InsO - Kommentar zur Insolvenzordnung 2014 § 104 Fixgeschäfte. Finanzleistungen
(1) War die Lieferung von Waren, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden.
(2) 1War für Finanzleistungen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, eine bestimmte Zeit oder eine bestimmte Frist vereinbart und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen der Nichterfüllung geltend gemacht werden. 2Als Finanzleistungen gelten insbesondere
  • 1. die Lieferung von Edelmetallen,
  • 2. die Lieferung von Wertpapieren oder vergleichbaren Rechten, soweit nicht der Erwerb einer Beteiligung an einem Unternehmen zur Herstellung einer dauernden Verbindung zu diesem Unternehmen beabsichtigt ist,
  • 3. Geldleistungen, die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit zu erbringen sind,
  • 4. Geldleistungen, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar durch den Kurs einer ausländischen Währung oder einer Rechnungseinheit, durch den Zinssatz von Forderungen oder durch den Preis anderer Güter oder Leistungen bestimmt wird,
  • 5. Optionen und andere Rechte auf Lieferungen oder Geldleistungen im Sinne der Nummern 1 bis 4,
  • 6. Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des
  • Kreditwesengesetzes.
3Sind Geschäfte über Finanzleistungen in einem Rahmenvertrag zusammengefaßt, für den vereinbart ist, daß er bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes nur einheitlich beendet werden kann, so gilt die Gesamtheit dieser Geschäfte als ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 103, 104.
(3) 1Die Forderung wegen der Nichterfüllung richtet sich auf den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Markt- oder Börsenpreis, der zu einem von den Parteien vereinbarten Zeitpunkt, spätestens jedoch am fünften Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens am Erfüllungsort für einen Vertrag mit der vereinbarten Erfüllungszeit maßgeblich ist. 2Treffen die Parteien keine Vereinbarung, ist der zweite Werktag nach der Eröffnung des Verfahrens maßgebend. 3Der andere Teil kann eine solche Forderung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Literatur: Beck/Samm/Kokemoor, KWG, Kommentar, Loseblatt, Stand: 10/2013; Benzler, Nettingvereinbarungen im außerbörslichen Derivatehandel, 1999; Bosch, Differenz- und Finanztermingeschäfte nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift, 2. Aufl. 2000, S. 1009; Casper, Der Optionsvertrag, 2005; Ebenroth/Benzler, Close-out Netting nach der neuen Insolvenzordnung, ZVglRW 95 (1996), 335; Ehricke, Zur Ermittlung eines Marktpreises im Sinne des § 104 Abs. 3 InsO durch eine Auktion, ZInsO 2009, 547; Ehricke, Zur Zulässigkeit von vertraglich festgelegten Bestimmungen eines Stichtags und zur Ermittlung eines Markt- oder Börsenpreises nach § 104 Abs. 3 InsO, NZI 2006, 564; Ehricke, Finanztermingeschäfte im Insolvenzverfahren, ZIP 2003, 273; Fuchs, Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko, 2013; Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd. IV 1881, (Neudruck 1983); v. Hall, Die Bestimmung des Börsenpreises gem. § 104 Abs. 3 InsO in zentralisierten, elektronischen Handelssystemen, WM 2011, 2161; Hartenfels, § 104a InsO-E und seine Folgen, ZInsO 2011, 1835; Hull, Futures, Optionen und andere Derivate, 7. Aufl. 2009; Kliebisch/Linsenbarth, Insolvenzsicherung bei Rahmenverträgen über Finanztermingeschäfte im Lichte der BGH-Entscheidung zur Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln, DZWIR 2013, 449; Kieper, Abrechnungssysteme in der Insolven, 2004; Knof, Insolvenzbedingte Lösungsklauseln auf dem Prüfstand, DB 2013, 1769; Kollmann, Zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten in das deutsche Recht, WM 2004, 1012; Köndgen/Theissen, „Internalisierter“ Wertpapierhandel zu Börsenpreisen?, WM 2003, 1497; Neftci, Principles of Financial Engineering, 2nd ed. 2008; Obermüller, Lösungsklauseln im Bankgeschäft, ZInsO 2013, 476; Paech, Netting, Finanzmarktstabilität und Bankenrestrukturierung – Die Notwendigkeit eines internainternationalentionalen zivilrechtlichen Standards zum Netting, WM 2010, 1965; Reiner, ISDA Master Agreement, Kommentar, 2013; Reiner, Derivative Finanzinstrumente im Recht, 2002; Ruzik, Finanzmarktintegration durch Insolvenzrechtsharmonisierung, 2010; Siegfried, Börsen-Papiere, 4. Aufl., 1884; Weber, Die Ergebnisse der deutschen Börsenenquete – Teil 1, ZHR 43 (1895), 83, Teil 2, ZHR 43 (1895), 457; Westbrook, Exemption of Financial Assets from Bankruptcy, 2008; v. Wilmowsky, Termingeschäft und Insolvenz: Die gesetzliche Regelung – Plädoyer für ein neues Verständnis des § 104 InsO, WM 2002, 2264; Zerey (Hrsg.), Finanzderivate, 3. Aufl. 2013; Zimmer/Fuchs, Die Bank in Krise und Insolvenz: Ansätze zur Minderung des systemischen Risikos, ZGR 2010, 597.

Übersicht

I. Allgemeines1 1. Überblick1 2. Bedeutung und Zweck2 a) Schutz der Marktrisikosteuerungsfähigkeit des Vertragsgegners2 b) Reduzierung der Kontrahentenrisiken aus Finanzmarktgeschäften5 c) Bedeutung für die Finanzmarktstabilität7 3. Verhältnis zu § 1038 II. Fixgeschäfte über Waren (Abs. 1)9 III. Verträge über Finanzleistungen (Abs. 2 Satz 1 und 2)12 1. Allgemeines12 2. Die Regelbeispiele des Absatzes 2 Satz 216 3. Unbenannte Geschäftstypen22 IV. Rechtsfolgen (Abs. 3)25 1. Umwandlung in ein Differenzgeschäft25 2. Berechnung der Nichterfüllungsforderung26 a) Maßgeblichkeit des Markt- und Börsenpreises26 b) Konkreter vs. abtrakter Markt- und Börsenpreis27 c) Bestimmung bei illiquiden Märkten29 d) Maßgeblicher Zeitpunkt30 3. Sonstiges31 V. Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Rahmenvertrags nach Absatz 2 Satz 334 VI. Vertragliches Liquidations-netting35 1. Rahmenverträge in der Finanzmarktpraxis35 2. Wirksamkeit des vertraglichen Liquidationsnettings36 a) Vorinsolvenzliche Anknüpfung37 b) Bewertungsmethoden und -verfahren40 c) Einbeziehung gesetzlich nicht erfasster Geschäfte43 d) Ausstiegsklauseln (Walkaway-Klauseln)45 e) Aufrechnungsklauseln46 3. Insolvenzanfechtungsrechtliche Behandlung47 VII. Internationales Insolvenzrecht50 VIII. Besonderheiten bei Abwicklung der über eine zentrale Gegenpartei (Art. 102b EGInsO i. V. m. Art. 48 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012)51 1. Reichweite des Vorrangs52 2. Privilegierte Maßnahmen53 a) Eigenhandel (Art. 48 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 EMIR)54 b) Kundengeschäft (Art. 48 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 EMIR)55 3. Internationales Insolvenzrecht56

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